A PRIMA FACIE. As contribuições previdenciárias patronais, previstas no artigo 195, I, “a” da Constituição Federal e o artigo 22, I da Lei da Lei 8.212/1991.
Tanto a Constituição Federal no artigo 195, I, “a”, como também, o artigo 22, I da Lei 8.212/1991 prevê as contribuições sociais de natureza previdenciária sobre determinadas verbas trabalhistas.
Assim, a contribuição é devida pela empresa e entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
Ocorre que nem todas as verbas recebidas pelos empregados ou prestadores de serviço sofrem a incidência da contribuição previdenciária.
Entre elas, destacamos as verbas trabalhistas de natureza indenizatória e/ou eventual, como por exemplo, o adicional noturno, insalubridade, hora-extra, salário maternidade, terço constitucional de férias e férias indenizadas, adicional de periculosidade, salário família, aviso prévio, salário educação, auxílio-doença e auxílio creche.
A dogmática e a jurisprudência de nossos Tribunais Superiores vêm pacificando o entendimento ao longo dos anos e, hoje, os Tribunais entendem que determinados itens que antes eram tratados como verbas de natureza salarial, são na verdade, verbas indenizatórias.
As verbas retro – citadas, por conterem o caráter eventual não se incorporam ao salário, que dada a sua natureza tem como escopo ressarcir um dano ou compensar um prejuízo ensejado pelo empregador ao empregado, configurando – se como verbas indenizatórias.
Passamos então a observar os julgamentos nos Tribunais Superiores e Tribunais Regionais Federais, pois demonstram a correta interpretação do judiciário quanto à natureza indenizatória de verbas como as Férias, 1/3 de férias, 15 dias do afastamento do empregado por auxilio doença/acidente, Aviso Prévio Indenizado, Salário Maternidade e Horas Extras, conforme alguns julgados.
Os Ministros do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, da 2ª TURMA, por unanimidade de votos já reconheceram a não incidência da contribuição previdenciária, como também, a natureza indenizatória de algumas verbas que antes eram tratadas como salarial.
Podemos verificar no julgamento do RECURSO EXTRAORDINÁRIO: 587941 SC, sob a relatoria do Ministro Celso de Mello.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO: 587941/SC
EMENTA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA – ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3) SOBRE FÉRIAS (CF, ART. 7º, XVII) – IMPOSSIBILIDADE – DIRET RIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. Precedentes. (STF – RE: 58 7941 SC, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 30/09/2008, Segunda Turma, Data de Publicação: 20-11-2008).
Outrossim, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça quanto a não incidência da Contribuição Previdenciária sobre o afastamento do empregado por auxilio doença/acidente, férias e seu respectivo terço.
Essa decisão é datada de junho de 2008 e foi proferido pelo Ministro Humberto Martins, disponível para consulta no site do STJ, RECURSO ESPECIAL Nº. 1.011.978 – RS 2007/0287062-0.
Assim é o entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
RECURSO ESPECIAL Nº. 1.011.978 – RS (2007/0287062-0)
EMENTA
TRIBUTÁRIO – PREVIDÊNCIA – EMPREGADO – INCAPACIDADE PARA O TRABALHO – AFASTAMENTO POR DOENÇA – AUXÍLIO-DOENÇA – CONTRIBUIÇÃO SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS – PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – ADICIONAL DE FÉRIAS – NÃO-INCIDÊNCIA – RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (…) Ante o exposto, com fundamento no artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso especial, para considerar indevida a incidência tributária, in casu, contribuição previdenciária, durante a quinzena inicial do auxílio-doença, sobre as férias e adicional de férias (um terço), por não conter natureza salarial, na forma descrita nesta decisão. (RECURSO ESPECIAL Nº. 1.011.978 – RS 2007/0287062-0, RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 06/08/2008).
Esta NÃO – INCIDÊNCIA, como não poderia deixar de ser, já foi sapientemente observada por nossos Tribunais, conforme pacífico entendimento esposado por ambas as TURMAS DA 1ª SEÇÃO do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, perfeito, sob a lavra do eminente Ministro Castro Meira.
AgRg no REsp nº. 1062530 DF 2008/0117727-6
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Autos submetidos ao julgamento da 1ª Seção, com base no art. 14, II, do RISTJ. 2. Não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, por constituir verba que detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração para fins de aposentadoria. 3. Entendimento firmado pela eg. Primeira Seção nos autos de incidente de uniformização de interpretação de lei federal dirigido a este Tribunal Superior, cadastrado como Pet 7.296/PE, da relatoria da Sra. Ministra Eliana Calmon, julgado em 28.11.09 (DJe de 10.11.09). 4. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 5. Agravo regimental não provido. (STJ, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 28/04/2010, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO).
Sendo este, um tema pacificado pelos TRIBUNAIS SUPERIORES, os TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS, não teriam o porquê de não harmonizar as suas decisões com a dos TRIBUNAIS SUPERIORES. Conforme podemos observar o julgado da 1ª TURMA do TRF 3ª Região na AC: 13953 SP 2001.03.99.013953-2 sob a Relatoria do Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, com data de julgamento em 07/06/2005.
TRF-3 – AC: 13953 SP 2001. 03.99.013953-2
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE POR INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS NOS TERMOS DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº. 1.523/97 E REEDIÇÕES – ART. 28, § 8º, b, LEI Nº. 8.212/91 – LEI Nº. 9.528/97. APELO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDOS. 1. As verbas indenizatórias não possuem natureza salarial, não constituindo hipótese de incidência da contribuição social sobre a folha de salários. 2. Não é possível a criação de nova fonte de custeio d a previdência social através de medida provisória por se tratar de matéria reservada a lei complementar, que depende, para sua aprovação, de quorum especial e processo legislativo próprio, conforme dispõe o art. 195, § 4º c/c o art. 154, I, da Constituição Federal. 3. O Supremo Tribunal Federal em sessão plenária suspendeu o § 2º do art. 22 da Lei nº. 8.212/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº. 1.523/97, na medida em que abonos de qualquer espécie ou verbas indenizatórias não poderiam integrar o salário-de- contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária (ADIN nº. 1.659/DF Medida Cautelar, Rel. Min. Moreira Alves), que foi afastada de vez com a edição da Lei nº. 9.528/97. 4. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF-3 – AC: 13953 SP2001. 03.99.013953-2 Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, Data de Julgamento: 07/06/2005, PRIMEIRA TURMA).
Por fim, coadunando – se ao entendimento dos Tribunais, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, recentemente proferiu parecer julgando procedente o Mandado de Segurança para uma empresa cuja atividade é a prestação de serviços.
Demonstrando que realmente a Contribuição Previdenciária não deve incidir sobre o Aviso Prévio Indenizado e o terço constitucional de férias.
Podemos observar as notas de advertência no parecer, conforme rubrica do PROCURADOR REGIONAL DA REPÚBLICA, Dr. Marcus Vinicius Aguiar Macedo.
APELAÇÃO CÍVEL Nº. 5004994-03. 2011.404.7000.
(…)
Pelas razões acima expostas, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL opina pelo provimento parcial do Recurso de Apelação interposto pela empresa METROPOLITANA VIGILÂNCIA COMERCIAL E INDUSTRIAL S/A, devendo ser reformada a decisão “a quo” especificamente para que sejam excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos a título de aviso-prévio indenizado e terço constitucional de férias. (Documento eletrônico assinado digitalmente por Marcus Vinicius Aguiar Macedo Procurador Regional da República – Processo: 5004994- 03.2011.404.7000).
Assim, serve o presente, para demonstrar o cabimento da medida judicial a fim de suspender os pagamentos da Contribuição Previdenciária, sobre os itens analisados acima e, em seguida, buscar o direito a compensar o crédito referente aos últimos 05 (cinco) anos de pagamentos indevidos.
